12月23日，世人瞩目的雷洋案有了最新消息，丰台区检察院对几名涉案警务人员作出不起诉决定，同时发布了答记者问新闻通稿。检方的结论是，五名涉案警务人员构成玩忽职守罪，但是犯罪情节轻微，因此决定不起诉。作为一名法律教员和律师，阅读这个不起诉决定多多少少让我怀疑了一会儿刑法教科书以及人生。所以就在这个圣诞夜又把刑法和有关法律条文学习了一下。本文仅仅针对本案当中的法律问题，对于事实问题姑且以检方结论为准。
一、关于不起诉决定书中作出不起诉决定的几个依据
不起诉决定书（以邢永瑞不起诉决定书为例）中作出不起诉决定的依据是，“鉴于邢永瑞等人系根据上级统一部署开展执法活动，对雷某执行公务具有事实依据与合法前提，雷某具有妨碍执法的行为，且邢永瑞能够认罪悔罪，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对邢永瑞不起诉。”大致上即三个依据：1、法令行为（职务行为）；2、雷某具有妨碍执法行为；3、认罪悔罪态度。分述如下：
1、法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。这在刑法理论当中属于违法阻却的事由。这其中包括了职务行为。比方说，死刑执行人员行刑，表面上是杀人，但却是合法的杀人。但是法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为，因此，如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。（参见张明楷《刑法学》第五版页231-232。）
具体到雷洋案，邢永瑞等人如果不是因为自己是警察，具有执法权，那把人弄死了，那就至少是故意伤害致死罪。因此，当讨论到故意伤害致死罪的时候，可以将职务行为作为违法阻却的事由。但是当讨论玩忽职守罪时，职务行为显然不构成阻却违法的事由。因为玩忽职守罪的性质就是职务犯罪，本身就是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。（参见张明楷《刑法学》页1248.）既然不起诉决定书承认，“邢永瑞等履行职责过程中，采用脚踩颈面部、膝盖压制颈面部等多种控制手段，超出合理限度；存在掌掴面部、辱骂执法对象、安排辅警、保安员独立押送执法对象等违法违规行为；发现执法对象身体异常变化后未采取现场救治措施，致一人死亡，且事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查”，那么就不能以职务行为作为违法阻却的事由。
2、雷某具有妨碍执法行为。无论雷某涉嫌嫖娼还是试图逃跑反抗，其仍然享有公民的基本权利。同时，警察的职务行为，也必须符合严格的必要性与比例性要件。当不起诉决定书认定邢永瑞等人履行职责过程中的行为“超出合理限度”时，这个本身就是将雷某试图逃跑反抗等行为情节业已进行了考量，换句话说，如果雷某没有妨碍执法的行为，而是乖乖束手就擒，那么警察施行上述的“脚踩颈面部、膝盖压制颈面部、掌掴面部、辱骂执法对象”等等暴力行为就可能并非涉嫌玩忽职守罪，而可能涉嫌滥用职权乃至故意伤害罪等等。因此既然已经在定性时已经对执法对象妨碍执法的情节予以了考量，将其从故意伤害致死、滥用职权等罪名降为玩忽职守罪，就不应在玩忽职守罪的量刑时再对雷某的妨碍执法行为进行二次考量从而予以免除刑事处罚。
3、认罪悔罪态度。首先，在我国的刑法理论中，认罪悔罪态度并非应当或者可以免除处罚的法定情节。其次，嫌疑人具有“事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查”等情节，同时按照答记者问通稿，邢某某等五人到案后供述自己的犯罪行为也只是“逐步如实供述”，因此无论如何不能说是认罪态度良好，可以与免除处罚的比方这两种情节“犯罪较轻且自首的”、“有重大立功表现”相提并论。
二、关于本案玩忽职守罪情节轻重的司法解释问题
事实上，邢永瑞的涉嫌犯罪情节不仅很难符合刑法第三十七条的“情节轻微”，根据有关司法解释，反倒非常符合情节特别严重的情形。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
根据不起诉决定书认定的邢永瑞等具有“发现执法对象身体异常变化后未采取现场救治措施，致一人死亡，且事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查”等情节，非常符合上述第一条第二款第三项“（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；”，同时也符合第四项“（四）造成特别恶劣社会影响的；”。退步说来，即便可能不构成“情节特别严重”，那也万万与“情节轻微”搭不上边。
总结来看，虽然我国刑法理论当中将刑法第三十七条作为独立的免除刑罚的事由，（实际上学理上有诸多批评，参见张明楷《刑法学》页633-635）但是检察院在援引这一条文时不应违反法律和常理。从上述第一部分的分析可知，不起诉决定书的法律推理不仅很难自圆其说，反而很大可能违反了第二部分援引的明文司法解释。
文章来源：https://goo.gl/IidzGj
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