陈有西
为履行代理人的应有职责和义务，回应社会各界的各种关切，消除疑虑和各位指责，虽然一再接到各种善意的提醒和警告，我微博也已经于四天前被禁言，面临着巨大的压力，现仍决定就雷洋案检察机关宣布不起诉后的最新进展，和社会各界关切的若干情况，作一个尽量审慎的、可以公开内容的说明。
一、雷洋家属23日（周五），在家中接到了对邢永瑞、周晶、孙东飞、孔磊、张英勋等五位犯罪嫌疑人不起诉的五份[2016]197号到201号《检察院不起诉决定书》，当面听取了不起诉理由的说明。这五份公开法律文书，雷的家属已经隐去嫌疑人地址在微博上公布。但是随即被屏蔽封号。
二、代理律师23日（周五）已经当面向丰台检察院递交了27000余字的全面阅卷后的《关于建议对雷洋案退回补充侦查查明真相、准确定性的律师意见书》。代理律师是于12月11日获准阅卷的，全体办案律师12天中，日以继夜地全面审阅研究了31本案卷，根据丰台检察院的要求，书面提交了审查起诉阶段意见。因为这些内容涉及案卷中的内容，检察机关在同意复制时有明确要求，在公开开庭前，案卷中证据内容，律师无法向社会公布。
三、今天12月25日，周一上班，雷洋家属将依照《刑事诉讼法》167条的规定，和《不起诉决定书》中的权利告知，向北京市人民检察院当面提交《关于要求严惩罪犯，履行法律监督职能，依法将雷洋案全部犯罪嫌疑人提起公诉的申诉书》，由上级检察机关启动法律监督程序。由于本案侦查即是由北京市检察院进行，这份监督申诉书，将同时向最高人民检察院送达。
四、如果上级检察机关审查后维持不起诉决定，雷洋家属已经商定，以五个直系亲属身份，向人民法院提起故意伤害致人死亡罪、滥用职权罪、帮助伪造证据罪的刑事自诉。要求追究五名犯罪嫌疑人的刑事责任。鉴于故意伤害致人死亡罪的最高刑期是无期徒刑以上，故将依《刑事诉讼法》的规定，直接向北京市中级人民法院提出起诉。
五、雷洋家属直系亲属5位，可以聘请10位自诉代理律师。鉴于本案影响巨大，责任重大，办案律师面临很大压力，也将面临很大风险。侦查、起诉阶段的律师工作已经完成，现在告一段落。京衡律师所原参加办案的所有其他律师，将不再参加下一阶段的代理活动。雷洋家属除继续聘请陈有西、龚丽平两位律师帮助诉讼活动外，现在向全国征求8位理性、担当、坚定、负责的刑事自诉法律援助律师。有愿意帮助的律师，请直接联系雷洋家属，签订委托手续。
六、检察机关在宣布不起诉的同时，向社会和新闻媒体发表了《答记者问》，称雷洋有嫖娼情节，并自己吃饱剧烈挣扎致死。这一散布的消息，严重不负责任，涂污无辜被伤害致死的雷洋的声誉，没有经过法庭的调查质证和审查认定。雷洋家属和代理律师完全不能认可。27000字的《关于建议对雷洋案退回补充侦查查明真相、准确定性的律师意见书》中，已经有充分举证和分析说明。由于这份意见书的具体内容，涉及案卷机密现在不能公开，现仅将八个部分的目录公布：一、尸检报告证实本案完全符合故意伤害致死特征；二、本案雷洋嫖娼没有证据可以证实只有犯罪嫌疑人单方说法；三、案发后各嫌疑人进行系列销毁证据阻挠侦查行为；四、本案关键证据缺失导致事实定性错误；五、本案应当定性为故意伤害致人死亡罪；六、本案符合滥用职权罪特征；七、本案符合帮助伪造证据罪特征；八、本案各嫌疑人只有加重情节没有从轻情节；九、本案若干关键事实和证据需要退侦查明。
七、无论在监督申诉期间，还是刑事自诉期间，案件没有终审之前，雷洋家属都将不同意火化雷洋尸体，以备保留直接证据，进行复检。
八、雷洋案将穷尽一切合法的、理性的救济渠道，恢复真相，依法维护死者雷洋和雷洋家属的合法权益。现在国家公诉已经撤退，正面战场留给了雷洋案的民间的律师。形势不容乐观，达致目的艰难。但是我们不会退缩。为了冤死的雷洋，也为了我们心中那份追求公平正义的理想。同时，我们将严格保持理性，准确得当地表达意见，严格在法律框架内行动和发言，维护社会大局的稳定。继续依靠体制内外的健康正义的力量，让雷洋案有一个公正的经得起历史检验的结果。
陈有西 律师
2016年12月26日
文章来源：https://goo.gl/iXSWAW (原文已删除)
2016年12月25日星期日
2016年12月24日星期六
雷洋案不起诉决定书中的“情节轻微”问题
仝宗锦
12月23日，世人瞩目的雷洋案有了最新消息，丰台区检察院对几名涉案警务人员作出不起诉决定，同时发布了答记者问新闻通稿。检方的结论是，五名涉案警务人员构成玩忽职守罪，但是犯罪情节轻微，因此决定不起诉。作为一名法律教员和律师，阅读这个不起诉决定多多少少让我怀疑了一会儿刑法教科书以及人生。所以就在这个圣诞夜又把刑法和有关法律条文学习了一下。本文仅仅针对本案当中的法律问题，对于事实问题姑且以检方结论为准。
一、关于不起诉决定书中作出不起诉决定的几个依据
不起诉决定书（以邢永瑞不起诉决定书为例）中作出不起诉决定的依据是，“鉴于邢永瑞等人系根据上级统一部署开展执法活动，对雷某执行公务具有事实依据与合法前提，雷某具有妨碍执法的行为，且邢永瑞能够认罪悔罪，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对邢永瑞不起诉。”大致上即三个依据：1、法令行为（职务行为）；2、雷某具有妨碍执法行为；3、认罪悔罪态度。分述如下：
1、法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。这在刑法理论当中属于违法阻却的事由。这其中包括了职务行为。比方说，死刑执行人员行刑，表面上是杀人，但却是合法的杀人。但是法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为，因此，如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。（参见张明楷《刑法学》第五版页231-232。）
具体到雷洋案，邢永瑞等人如果不是因为自己是警察，具有执法权，那把人弄死了，那就至少是故意伤害致死罪。因此，当讨论到故意伤害致死罪的时候，可以将职务行为作为违法阻却的事由。但是当讨论玩忽职守罪时，职务行为显然不构成阻却违法的事由。因为玩忽职守罪的性质就是职务犯罪，本身就是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。（参见张明楷《刑法学》页1248.）既然不起诉决定书承认，“邢永瑞等履行职责过程中，采用脚踩颈面部、膝盖压制颈面部等多种控制手段，超出合理限度；存在掌掴面部、辱骂执法对象、安排辅警、保安员独立押送执法对象等违法违规行为；发现执法对象身体异常变化后未采取现场救治措施，致一人死亡，且事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查”，那么就不能以职务行为作为违法阻却的事由。
2、雷某具有妨碍执法行为。无论雷某涉嫌嫖娼还是试图逃跑反抗，其仍然享有公民的基本权利。同时，警察的职务行为，也必须符合严格的必要性与比例性要件。当不起诉决定书认定邢永瑞等人履行职责过程中的行为“超出合理限度”时，这个本身就是将雷某试图逃跑反抗等行为情节业已进行了考量，换句话说，如果雷某没有妨碍执法的行为，而是乖乖束手就擒，那么警察施行上述的“脚踩颈面部、膝盖压制颈面部、掌掴面部、辱骂执法对象”等等暴力行为就可能并非涉嫌玩忽职守罪，而可能涉嫌滥用职权乃至故意伤害罪等等。因此既然已经在定性时已经对执法对象妨碍执法的情节予以了考量，将其从故意伤害致死、滥用职权等罪名降为玩忽职守罪，就不应在玩忽职守罪的量刑时再对雷某的妨碍执法行为进行二次考量从而予以免除刑事处罚。
3、认罪悔罪态度。首先，在我国的刑法理论中，认罪悔罪态度并非应当或者可以免除处罚的法定情节。其次，嫌疑人具有“事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查”等情节，同时按照答记者问通稿，邢某某等五人到案后供述自己的犯罪行为也只是“逐步如实供述”，因此无论如何不能说是认罪态度良好，可以与免除处罚的比方这两种情节“犯罪较轻且自首的”、“有重大立功表现”相提并论。
二、关于本案玩忽职守罪情节轻重的司法解释问题
事实上，邢永瑞的涉嫌犯罪情节不仅很难符合刑法第三十七条的“情节轻微”，根据有关司法解释，反倒非常符合情节特别严重的情形。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
根据不起诉决定书认定的邢永瑞等具有“发现执法对象身体异常变化后未采取现场救治措施，致一人死亡，且事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查”等情节，非常符合上述第一条第二款第三项“（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；”，同时也符合第四项“（四）造成特别恶劣社会影响的；”。退步说来，即便可能不构成“情节特别严重”，那也万万与“情节轻微”搭不上边。
总结来看，虽然我国刑法理论当中将刑法第三十七条作为独立的免除刑罚的事由，（实际上学理上有诸多批评，参见张明楷《刑法学》页633-635）但是检察院在援引这一条文时不应违反法律和常理。从上述第一部分的分析可知，不起诉决定书的法律推理不仅很难自圆其说，反而很大可能违反了第二部分援引的明文司法解释。
文章来源：https://goo.gl/IidzGj
12月23日，世人瞩目的雷洋案有了最新消息，丰台区检察院对几名涉案警务人员作出不起诉决定，同时发布了答记者问新闻通稿。检方的结论是，五名涉案警务人员构成玩忽职守罪，但是犯罪情节轻微，因此决定不起诉。作为一名法律教员和律师，阅读这个不起诉决定多多少少让我怀疑了一会儿刑法教科书以及人生。所以就在这个圣诞夜又把刑法和有关法律条文学习了一下。本文仅仅针对本案当中的法律问题，对于事实问题姑且以检方结论为准。
一、关于不起诉决定书中作出不起诉决定的几个依据
不起诉决定书（以邢永瑞不起诉决定书为例）中作出不起诉决定的依据是，“鉴于邢永瑞等人系根据上级统一部署开展执法活动，对雷某执行公务具有事实依据与合法前提，雷某具有妨碍执法的行为，且邢永瑞能够认罪悔罪，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对邢永瑞不起诉。”大致上即三个依据：1、法令行为（职务行为）；2、雷某具有妨碍执法行为；3、认罪悔罪态度。分述如下：
1、法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。这在刑法理论当中属于违法阻却的事由。这其中包括了职务行为。比方说，死刑执行人员行刑，表面上是杀人，但却是合法的杀人。但是法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为，因此，如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。（参见张明楷《刑法学》第五版页231-232。）
具体到雷洋案，邢永瑞等人如果不是因为自己是警察，具有执法权，那把人弄死了，那就至少是故意伤害致死罪。因此，当讨论到故意伤害致死罪的时候，可以将职务行为作为违法阻却的事由。但是当讨论玩忽职守罪时，职务行为显然不构成阻却违法的事由。因为玩忽职守罪的性质就是职务犯罪，本身就是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。（参见张明楷《刑法学》页1248.）既然不起诉决定书承认，“邢永瑞等履行职责过程中，采用脚踩颈面部、膝盖压制颈面部等多种控制手段，超出合理限度；存在掌掴面部、辱骂执法对象、安排辅警、保安员独立押送执法对象等违法违规行为；发现执法对象身体异常变化后未采取现场救治措施，致一人死亡，且事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查”，那么就不能以职务行为作为违法阻却的事由。
2、雷某具有妨碍执法行为。无论雷某涉嫌嫖娼还是试图逃跑反抗，其仍然享有公民的基本权利。同时，警察的职务行为，也必须符合严格的必要性与比例性要件。当不起诉决定书认定邢永瑞等人履行职责过程中的行为“超出合理限度”时，这个本身就是将雷某试图逃跑反抗等行为情节业已进行了考量，换句话说，如果雷某没有妨碍执法的行为，而是乖乖束手就擒，那么警察施行上述的“脚踩颈面部、膝盖压制颈面部、掌掴面部、辱骂执法对象”等等暴力行为就可能并非涉嫌玩忽职守罪，而可能涉嫌滥用职权乃至故意伤害罪等等。因此既然已经在定性时已经对执法对象妨碍执法的情节予以了考量，将其从故意伤害致死、滥用职权等罪名降为玩忽职守罪，就不应在玩忽职守罪的量刑时再对雷某的妨碍执法行为进行二次考量从而予以免除刑事处罚。
3、认罪悔罪态度。首先，在我国的刑法理论中，认罪悔罪态度并非应当或者可以免除处罚的法定情节。其次，嫌疑人具有“事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查”等情节，同时按照答记者问通稿，邢某某等五人到案后供述自己的犯罪行为也只是“逐步如实供述”，因此无论如何不能说是认罪态度良好，可以与免除处罚的比方这两种情节“犯罪较轻且自首的”、“有重大立功表现”相提并论。
二、关于本案玩忽职守罪情节轻重的司法解释问题
事实上，邢永瑞的涉嫌犯罪情节不仅很难符合刑法第三十七条的“情节轻微”，根据有关司法解释，反倒非常符合情节特别严重的情形。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
根据不起诉决定书认定的邢永瑞等具有“发现执法对象身体异常变化后未采取现场救治措施，致一人死亡，且事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查”等情节，非常符合上述第一条第二款第三项“（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；”，同时也符合第四项“（四）造成特别恶劣社会影响的；”。退步说来，即便可能不构成“情节特别严重”，那也万万与“情节轻微”搭不上边。
总结来看，虽然我国刑法理论当中将刑法第三十七条作为独立的免除刑罚的事由，（实际上学理上有诸多批评，参见张明楷《刑法学》页633-635）但是检察院在援引这一条文时不应违反法律和常理。从上述第一部分的分析可知，不起诉决定书的法律推理不仅很难自圆其说，反而很大可能违反了第二部分援引的明文司法解释。
文章来源：https://goo.gl/IidzGj
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